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Kündigung mit Freistellung. Dürfen Ferien und Überstunden aufgehoben werden?

Veröffentlicht:
16.05.2024
Kanton:
St. Gallen
Status:
Beantwortet
Rechtsgebiet:
Arbeitsrecht

Meine Klientin wurde im Mai 24 per 31.10.2024 nach längerer Krankheit gekündigt (Sperrfrist eingehalten). Im Kündigungsschreiben steht, dass sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrst freigestellt ist. Noch nicht bezogene Ferientage und Überstunden sind durch die Freistellung abgegolten. Sie ist seit November 2023 100% arbeitsunfähig. Davor hatte sie noch 45 Ferientage und 50 Überstunden. Ist es rechtens, dass diese gestrichen werden? In welchem Gesetzesartikel findet man dies?

Besten Dank

Frage beantwortet am

Kurt Pärli

Expert*in Arbeitsrecht

Guten Tag

Gerne beantworte ich Ihre Frage.

I) Vorbemerkungen

Für die Beantwortung der Frage gehe ich davon aus, dass eine Anstellung noch OR vorliegt, dass kein GAV für den Arbeitnehmer bessere Bedingungen vorsieht. Zudem gehe ich davon aus, dass im Arbeitsvertrag keine Regelung betreffend Überstunden vorgesehen ist und folglich die dispositive Bestimmung in Art. 321c zur Anwendung gelangt.

Weiter nehme ich an, dass die Arbeitnehmerin aktuell (Mai 24) wieder arbeitsfähig ist (siehe zusammenfassende Antwort Variante A). Falls ihre Arbeitnehmerin jedoch weiterhin arbeitsunfähig ist, sind zusätzliche Aspekte zu berücksichtigen, siehe zusammenfassende Antwort Variante B)

II) Allgemeines zur Freistellung

Lassen Sie mir erst mit ein paar Ausführungen zur Freistellung beginnen. Mit der Freistellung und gleichzeitigen Kündigung auf den gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Termin wird der Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht durch den Arbeitgeber für die Zeit zwischen einer ausgesprochenen Kündigung und dem Vertragsende befreit. Der Lohnanspruch aber bleibt bestehen. Diese Rechtslage ist nicht ausdrücklich im Gesetz aufgeführt, nach Lehre & Rechtsprechung wird dies jedoch als Anwendungsfall des Annahmeverzugs der Arbeitgeberin nach Art. 324 OR qualifiziert. Diese Norm regelt den sogenannten Arbeitgeberverzug (der Arbeitnehmer möchte seine vertraglich geschuldete Arbeit erbringen, der Arbeitgeber verweigert jedoch die Annahme der Arbeit). Zu ergänzen ist:  Die vorbehaltlose und unbedingte Freistellungserklärung für eine bestimmte Zeitperiode kann nicht zurückgenommen werden.

III) Rechtsfolgen einer Freistellung

Was sind nun die Rechtsfolgen einer Freistellung?

  • Den Arbeitnehmer trifft keine Arbeitspflicht mehr
  • Lohnanspruch bleibt bestehen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Wichtig: die Arbeitgeberin kann sich auf Art. 324 Abs. 2 OR berufen und geltend machen, dass allfälliger anderweitiger Verdienst des Arbeitnehmers anzurechnen sei).
  • Wenn während der Freistellung weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, richtet sich der Lohnanspruch des Arbeitnehmers nach Art. 324a OR.
  • Bei Krankheit während der Freistellung verlängert sich das Arbeitsverhältnis nach Art. 336c Abs. 3 OR. Das gilt jedoch nicht, wenn die Sperrfrist zuvor bereits ausgeschöpft war (was in Ihrem Fall zutrifft).
  • Während der Freistellung muss sich der Arbeitnehmer umgehend um eine neue Stelle kümmern, da ansonsten Pflichten aus dem Arbeitslosenversicherungsrecht verletzt werden. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer dafür die erforderliche Zeit zur Verfügung stellen (siehe Art. 329 Abs. 3 OR).
  • Auch während der Freistellung gilt die Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR)
  • Allfällige von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellte Geräte müssen zurückgegeben werden
  • Auf Spesenpauschalen besteht kein Anspruch mehr (weil die Unkosten tatsächlich nicht mehr entstehen)

IV) Verhältnis Freistellung und Ferien

Wie ist nun das Verhältnis zwischen Freistellung und noch bestehenden Ferienansprüchen?

Vorab ist festzustellen, dass auch während der Freistellung der Ferienanspruch weiter anwächst. Zudem gilt der Grundsatz, dass Ferien «in natura» zu beziehen ist und grundsätzlich ein Auszahlungsverbot gilt. Ferien dienen der Erholung, was auch im öffentlichen Interesse (Siehe Art. 329d Abs. 2 OR). Die Praxis anerkennt jedoch, dass Ferien dann ausbezahlt werden können, wenn ein Bezug nicht mehr möglich ist. Das trifft dann zu, wenn nach einer Kündigung der vollständige Ferienbezug bis Ende Vertragsdauer nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Während der Freistellung sind die Ferien grundsätzlich zu kompensieren, sofern genügend Zeit für die Stellensuche vorhanden ist, genügend Zeit bleibt, um Ferien zu planen und der Arbeitnehmer sich nicht zur Verfügung des Arbeitgebers halten muss.

Daraus folgt: Ferienguthaben sind während der Freistellung insbesondere dann zu beziehen, wenn die Dauer der Freistellung die Ferienguthaben stark übersteigen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass der Arbeitnehmer noch eine Stelle suchen muss. Als Faustregel gilt: Der der Ferienbezug ist möglich, wenn die Ferien nicht mehr als einen Drittel der Freistellungsdauer betragen. Konkret sind immer die die Umstände im Einzelfall zu berücksichtigen.

Das Bundesgericht hat sich unlängst zu dieser Problematik wie folgt geäussert (Entscheid des Bundesgerichts 4A_83/2019 vom 6. Mail 2019):

(…)  4.1. A teneur de l'art. 329 al. 3 CO, l'employeur accorde au travailleur, une fois le contrat dénoncé, le temps nécessaire pour chercher un autre emploi. Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. 

En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Ce principe n'est toutefois pas absolu; en effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts 4A_748/2012 du 3 juin 2013 consid. 2.5; 4C.84/2002 du 22 octobre 2002 consid. 3.2.1; 4C.189/1992 du 24 novembre 1992 consid. 3b publié in SJ 1993 p. 354). Des prestations en argent peuvent ainsi remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2; 128 III 271 consid. 4a/aa p. 280 s.; arrêt 4A_434/2014 du 27 mars 2015 consid. 4.2; S ANDRA GENIER MÜLLER, Fixation des vacances pendant le délai de congé, in Panorama en droit du travail, 2009, p. 212). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restants. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (ATF 131 III 623, précité, consid. 3.2 in fine; arrêt 4A_434/2014, précité, consid. 4.2). A titre d'exemple, la cour de céans, dans un arrêt du 14 juin 2018, a tenu pour admissible la compensation de 13 jours de vacances au cours d'une période de libération de travailler de 35 jours (arrêt 4A_178/2017 du 14 juin 2018 consid. 8). règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Ce principe n’est toutefois pas absolu puisque, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l’employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO) ; cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l’employeur pouvait exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail. Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l’obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restants. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d’un nouvel emploi (rappel de jurisprudence, cons. 4.1))..

Das Wichtigste aus der Erwägung übersetzt (von mir):

Das Verbot, Ferien durch Geldleistungen zu ersetzen, gilt in der Regel auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dieser Grundsatz ist jedoch nicht absolut, da der Arbeitnehmer nach Beendigung des Vertrages eine andere Beschäftigung suchen muss und der Arbeitgeber dafür die erforderliche Zeit einplanen muss (Art. 329 Abs. 3 OR); da diese Suche mit der tatsächlichen Inanspruchnahme von Ferien unvereinbar ist, ist es jeweils unter Berücksichtigung aller Umstände, wie der Länge des Urlaubszeitraums, der Schwierigkeit, eine alternative Beschäftigung zu finden, und der Balance der zu nehmenden Urlaubstage zu prüfen, ob der Arbeitgeber verlangen könnte, dass die Ferien während der Kündigung genommen werden, oder ob er sie am Ende des Arbeitsverhältnisses bar bezahlen muss. Wurde der Arbeitnehmer bis zum Ende des Vertrages von der Arbeitsverpflichtung entbunden, so richtet sich die Frage, ob der Saldo aus nicht genommenen Ferien in bar ausgeglichen werden soll, nach dem Verhältnis zwischen der Dauer der Entlassung von der Arbeitsverpflichtung und der Anzahl der verbleibenden Urlaubstage. Insbesondere während dieser Zeit muss der entlassene Arbeitnehmer neben seinen Ferien genügend Zeit haben, sich der Suche nach einer neuen Stelle zu widmen.

In einem anderen Entscheid (4A_381/2020, 22.10.2020) äussert sich das Bundesgericht erneut zum Verhältnis «Freistellungszeit und Ferienanspruch». Zusammenfassend lässt sich aus diesem Entscheid entnehmen:  Bei einer der Kündigung vorangehenden Freistellung muss sich der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Ferientage anrechnen lassen. Gemäss Praxis macht die Anrechnung der Ferientage in der Regel ein Drittel der Freistellungsdauer aus. Jedoch gilt auch hier die Einzelfallbetrachtung; die Anrechnungsdauer kann je nach Fall  auch auf die Hälfte der Freistellungsdauer verlängert werden.

VI) Verhältnis Überstunden und Freistellung

Zuerst ist auf die gesetzliche Überstundenregelung hinzuweisen. Art. 321c Abs. 2 OR hält fest, dass Überstunden «im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer» zu kompensieren sind. Art. 321c Abs. 3 OR sieht vor, dass Überstunden mit einem Zuschlag auszubezahlen sind, falls keine Kompensation möglich ist.

Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten: Die Kompensation erfordert das Einverständnis des Arbeitnehmers, ansonsten ist sie nicht gültig möglich. Zu beachten ist jedoch: Art. 321c OR ist dispositiv, d.h., falls im Arbeitsvertrag etwas Anderes steht, gilt die entsprechende Regelung. In vielen Arbeitsverträgen wird Art. 321c OR abgeändert.

Jüngst musste sich das Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_381/2020 vom 22. Oktober 2020 mit Fragen der Kompensation der Überstunden während einer Freistellung auseinanderzusetzen. Auch das Bundesgericht anerkannte, dass die Kompensation von Überstunden durch Freizeit von gleicher Dauer grundsätzlich nur in Frage kommt, wenn der Arbeitnehmer zustimmt (ausser etwas anderes sei vertraglich vorgesehen). Das gilt grundsätzlich auch während der Freistellung. Die Weigerung des Arbeitnehmers zur Kompensation der Überstunden kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein. Bei der Bejahung des Rechtsmissbrauchs sei nach Bundesgericht Zurückhaltung geboten, denn bei einer Kündigung müsse dem Arbeitnehmer die notwendige Zeit eingeräumt werden, sich einen neuen Arbeitsplatz zu suchen. Die Umstände sind im Einzelfall zu beurteilen, insbesondere das Verhältnis zwischen der Dauer der Kündigungsfrist und der Anzahl der auszugleichenden Überstunden.

VII) Zusammenfassende Antwort Variante A (Arbeitsfähigkeit liegt vor)

Die Kündigung erfolgt im Mai per Ende Oktober. Die Freistellungsdauer beträgt somit 4.5 Monate. Der Ferienanspruch beträgt aktuell 45 Tage (ich gehe davon aus, dass es sich hier um 9 Wochen handelt, ich gehe von der 5 Tagewoche aus). Für die Zeitspanne Mitte Mai bis Oktober vergrössert sich der Ferienanspruch sagen wir weitere ca 5 Tage (zu berücksichtigen ist hier auch noch die Ferienkürzung, siehe dazu Art. 329b OR, ich erspare Ihnen weitere Ausführungen.

Damit haben wir folgende Ausgangslage:

Freistellungsdauer:  4.5 Monate

Ferienanspruch: ca 10 Wochen, 2.5 Monate

Folgt man der «ein Drittel-Lösung» dürften maximal 1.5 Monate Ferien während der Freistellungsdauer angeordnet werden, der Rest wäre auszubezahlen. Im Lichte des Entscheides des BGer vom 22.10.2020 (siehe oben) ist jedoch auch möglich, dass die von der Arbeitgeberin vorgesehene Lösung vor Gericht Bestand haben könnte.

Wenn die Arbeitnehmerin ihre 2.5 Monate Ferien bezieht, verbleiben ich noch immer 2 Monate Zeit für die Stellensuche. Insgesamt ist somit die Anordnung der Kompensation der Ferien möglicherweise zulässig. Allenfalls lohnt sich ein Verhandeln mit der Arbeitgeberin hinsichtlich Reduktion der Ferienkompensation um einen (wohl kleinen) Teil.

Betreffend Überstunden gilt: Wurde vertraglich Art .321c OR abgeändert, ist die Anordnung der Kompensation ohne Weiteres zulässig. Falls nicht, kann sich die Arbeitnehmerin grundsätzlich Art .321c Abs. 2 OR berufen und die Kompensation verweigern. Sie muss aber damit rechnen, dass diese Forderung als rechtsmissbräuchlich qualifiziert wird, da auch mit Kompensation der Überstunden noch hinreichend Zeit für die Stellensuche sowie die Planung der Ferien usw. besteht.

VIII) Zusammenfassend Antwort Variante B (Arbeitnehmer ist weiterhin arbeitsunfähig)

Ist die Arbeitnehmerin weiterhin arbeitsunfähig, so hat sie Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR (sofern der Anspruch noch nicht ausgeschöpft ist) oder Anspruch auf Leistungen der Krankentaggeldversicherung, sofern und soweit eine solche besteht. Ist die Arbeitnehmerin während der ganzen Freistellungsdauer arbeitsunfähig, so ist zu prüfen, wie es sich mit der Kompensation von Überstunden bzw. der Kompensation von Ferien verhält.

Hier ist vorab zu bemerken, dass Ferien der Erholung dienen und diese Erholung während einer gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit vereitelt wird. Interessant sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Arbeitsgerichts Zürich: «Das zeitliche Zusammentreffen von Ferien und Arbeitsunfähigkeit ist im Gesetz nicht geregelt. Nach Gerichtspraxis gilt jedoch, dass Arbeitsunfähigkeit die ‹Ferienunfähigkeit› zur Folge hat, sofern die Ursache der Arbeitsunfähigkeit den Erholungszweck der Ferien zu vereiteln vermag. Wo immer als Ursache der Arbeitsunfähigkeit Krankheit mit Bettruhe, Behandlungen oder wiederholten Arztbesuchen gegeben ist, fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung des Ferienbezuges, nämlich an dem Ferienanspruch immanenten Erholungszweck, und dem Arbeitnehmer steht das Recht auf Feriennachbezug zu. Wird indessen dieser Erholungszweck durch die der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheit nicht gefährdet, so fallen Arbeitsunfähigkeit und ‹Ferienunfähigkeit› nicht zusammen, und dem Arbeitnehmer steht kein Recht auf Nachbezug von Ferien zu.» (AGer., AN070151 vom 17. Oktober 2007)

Für Ihren Fall bedeutet dies: Falls Ihre Klientin während der ganzen Freistellungsdauer ferienunfähig ist, hat sie Anspruch auf Auszahlung des Ferienguthabens. Die Arbeitgeberin muss jedoch während der Freistellung nur noch Lohn im Rahmen von Art. 324a OR bezahlen. Falls ein Taggeldanspruch besteht, müsste die Taggeldversicherung die Taggeldleistungen während des Ferienbezugs einstellen.

Soweit meine ausführlichen Antworten, ich hoffe, diese seien Ihnen dienlich.

Mit Dank für die Kenntnisnahme und freundlichen Grüssen

Kurt Pärli