Guten Abend
Meine Klientin hat von ihrem Arzt ein Attest, dass sie keine Maske tragen und weder geimpft noch getestet werden kann. Der Arbeitgeber akzeptiert die Maskendispens und das Attest wegen der Impfung. Beim Zeugnis für den Test hat der Arbeitgeber jedoch Zweifel (der Arzt würde grundsätzlich den Sinn von Tests anzweifeln). Der Betrieb hat im Schutzkonzept festgehalten, dass alle Personen am Spucktest teilnehmen müssen. Laut Arztzeugnis habe die Klientin Allergien, weshalb sie den Spucktest nicht machen könne. Der Arbeitgeber habe dies ärtzlich abklären lassen und erhielt eine gegenteilige Antwort. Der Spucktest sei keine Gefahr für die Klientin. Da sich die Klientin weiterhin weigert, den Spucktest zu machen, wurde sie in den "unbezahlten Urlaub" geschickt.
Der Arbeitgeber hat ihr angeboten, beim Vertrauensarzt des Betriebs eine dritte Meinung einzuholen. Dagegen weigert sich die Klientin ebenfalls.
Kann der Arbeitgeber eine Untersuchung beim Vertrauensarzt verlangen wenn er am Arztzeugnis zweifelt? Kann er die Klientin in den unbezahlten Urlaub schicken wenn sie nicht am Test oder an der vertrauensärztlichen Untersuchung teilnimmt?
Vielen Dank für Ihre Antwort.
Katrin Seidner
Frage beantwortet am
Kurt Pärli
Expert*in Arbeitsrecht
Guten Tag / guten Abend
Gerne beantworte ich Ihre Frage wie folgt: Die Arbeitgeberin verlangt als Teil ihres Schutzkonzeptes die Teilnahme aller Arbeitnehmenden an Spucktests. Die Weisung ist angesichts der gegenwärtigen Umstände als zulässig zu erachten. Nun macht die Arbeitnehmerin geltend, gesundheitliche Gründe würden einer Teilnahme an einem Spucktest entgegenstehen. Die Arbeitgeberin ist bereit, die Frage vom Vertrauensarzt klären zu lassen. Die Aufforderung, sich dieser vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist ebenfalls als zulässig zu erachten (Grundlage: Die Treuepflicht der Arbeitnehmer bzw. das Weisungsrecht der Arbeitgeberin) Die Weigerung der Teilnahme an der vertrauensärztlichen Untersuchung ist eine Vertragsverletzung. Die Arbeitgeberin stellt die Arbeitnehmerin in der Folge ohne Lohnzahlung. Auch diese Massnahme ist zulässig, allenfalls wäre auch eine Kündigung, sicher eine ordentliche, ggf. sogar ein fristlose Kündigung zulässig. Vor diesem Hintergrund ist die Freistellung ohne Lohnzahlugn die mildere Massnahme. Sobald sich die Klientin bereit erklärt, sich der vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist die Lohnzahlung wieder geschuldet, die Klientin muss einfach darauf achten, immer ihre Arbeitsleistung anzubieten.
Wichtiger Hinweis: Wie so oft in den vergangenen bald zwei Jahren kann die vorliegende rechtliche Beurteilung ändern. Sollte sich der Sinn von Tests am Arbeitsplatz angesichts von Omikron als hinfällig erweisen, müsste dies für die Einschätzung der vorliegenden Frage berücksichtigt werden. Entscheidend ist jedoch, dass es nicht Sache der einzelnen Arbeitnehmerin ist, Sinn und Unsinn solcher epidemiolgisch begründeter Massnahmen zu beurteilen, massgebend ist vielmehr der aktuelle Wissensstand. Prima vista verhält sich die Arbeitgeberin so, wie dies dem Wissenstand entspricht. Zudem ist ein Spucktest ein äusserst geringer Eingriff in die Intergrität der Arbeitnehmerin, die Interessen des Arbeitgeberin und der übrigen Arbeitnehmenden im Betrieb an der Durchführung des Tests überwiegen eindeutig.
Soweit die rechtliche Beurteilung ihrer spannenden Frage, verbunden mit dem Hinweis, dass die Einschätzung schon sehr rasch ändern könnte.
Mit Dank für die Kenntnisnahe und freundlichen Grüssen
Kurt Pärli