Im Zuge der neuen Sorgerechtsregelung nach ZGB wurde das gemeinsame Sorgerecht als Regelfall verankert. Im Zentrum desselben steht das Kindeswohl, das in Migrationskontexten auch beim sogenannten umgekehrten Familiennachzug von zentraler Bedeutung ist. Wie nachfolgend gezeigt wird, ist dabei insbesondere auch dem gemeinsamen Sorgerecht im Rahmen der menschenrechtlichen Wertentscheidungen Rechnung zu tragen.

Auswirkungen auf die elterliche Sorge und den persönlichen Verkehr haben kann. Falls sich die Eltern über die Frage des Aufenthaltsortes nicht einigen können, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 5 ZGB).

Das Kindeswohl unter migrationsrechtlichen Aspekten

Gemäss Art. 3 der Kinderrechtskonvention ist das Kindeswohl von allen staatlichen Organen vorrangig zu berücksichtigen. Von behördlicher Seite ist zu respektieren, dass die Verantwortung für das Kind primär Sache der Eltern ist (Art. 5 KRK). Art. 9 und 10 Abs. 2 KRK bringen zum Ausdruck, dass eine Trennung von Eltern(teil) - Kind grundsätzlich vermieden werden soll und im Falle getrennt lebender Eltern regelmässige Kontakte des Kindes zu beiden Elternteilen zu ermöglichen sind. Gesuche um Familienzusammenführung sind sodann wohlwollend human und beschleunigt zu bearbeiten (Art. 10 Abs. 1 KRK). Bemerkenswert ist schliesslich Art. 18 KRK, wonach die Vertragsstaaten verpflichtet sind, dem Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge Nachachtung zu verschaffen. Als Zwischenfazit folgt hieraus, dass das gemeinsame Sorgerecht im Interesse des Kindes nach Möglichkeit einen regelmässigen persönlichen Kontakt zu beiden Elternteilen erfordert, wobei es sich hierbei um des kindlichen Bindungsbedürfnisses willen (Kind-Elternteil), zur Erziehung des Kindes (Kind-Elternteil) sowie zwecks Verständigung über die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Elternteil-Elternteil) um einen physisch-räumlichen Kontakt handeln muss. Die in Migrationskontexten zuweilen gerichtlich vertretene Auffassung, die Beziehung zwischen Elternteil und Kind könne auch via Skype aufrecht erhalten werden, ist mit den konventionsrechtlichen Anforderungen an eine gelebte Beziehung und den Erfordernissen des gemeinsamen Sorgerechts kaum vereinbar. Die zentrale Bedeutung einer physisch-räumlichen Kontaktmöglichkeit wird gerade auch im Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern manifest bzw. der erforderlichen Zustimmungspflicht eines grösseren Wechsels des Aufenthaltsortes gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB.

Im entsprechenden Entscheid bekräftigte das Bundesgericht, es sei auch im migrationsrechtlichen Kontext der Kinderrechtskonvention stärker Rechnung zu tragen. Im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK werden daher gewichtige ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe verlangt, um dem sorge- und obhutsberechtigten Elternteil den Verbleib in der Schweiz verweigern zu können. Die entsprechende Praxis gilt allerdings nicht unbesehen bei Kindern aus Drittstaaten, die lediglich niederlassungs- oder gar nur aufenthaltsberechtigt sind (BGE 137 I 247 E. 4), obwohl mit Blick auf das Kindeswohl eine Differenzierung aufgrund des ausländerrechtlichen Status’ nicht überzeugt.

Als Gründe, die gegen eine Bewilligungserteilung sprechen, fallen die Sozialhilfeabhängigkeit und die Straffälligkeit in Betracht. Jene vermag eine Aufenthaltsverweigerung wohl nur zu rechtfertigen, wenn sie vorwerfbar erscheint. Aber auch Straffälligkeit steht einer Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht per se entgegen (vgl. etwa BGE 139 I 145). Selbst beim (altrechtlich) bloss sorge- und nicht auch obhutsberechtigten Elternteil ist das frühere Kriterium des tadellosen Verhaltens als Voraussetzung für die Bewilligungserteilung aufgegeben worden (BGE 140 I 145).